sábado, 8 de octubre de 2011

NAVEGANDO EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL.


Por: Aníbal Abel Paredes Matheus (*)

Desde el 01 de Octubre del 2009 en que entró en vigencia en el Distrito Judicial del Cusco el Código Procesal Penal ya ha transcurrido un año y mas de siete meses y ya no es novedad que todo requerimiento o pedido de los sujetos procesales dirigido al Juez de Investigación Preparatoria debe hacerse a través del Centro de Distribución General o lo que es lo mismo de la Mesa de Partes.
Ese pedido genera la formación del respectivo cuaderno o en su caso se de cuenta dentro del ya existente; sin embargo, no toda solicitud va a parar al Despacho del Juez, situación que ocurre sólo en mínimos supuestos, sino que en la mayoría de los casos son los diligentes Asistentes Judiciales de Causas quienes previo estudio de lo solicitado, emiten los decretos que corresponde.

Así ingresado por la Fiscalía el requerimiento de prisión preventiva, el Asistente Judicial de Causas, previa revisión de la agenda electrónica del Juez de Investigación Preparatoria en el Sistema Integrado de Justicia, procede a señalar día y hora para la respectiva audiencia dentro de las 48 horas tal y conforme manda el artículo 271.1. del Código Procesal Penal.

La casuística ha demostrado que en este caso no existe uniformidad en el proceder del representante del Ministerio Público. En efecto todos los fiscales antes de presentar el requerimiento de prisión preventiva, cuidan previamente comunicar su disposición de formalización (y/o continuación) de investigación preparatoria al Operador Judicial, pero no todos presentan el requerimiento de prisión preventiva de manera uniforme.

En efecto, algunos fiscales hacen el requerimiento de prisión preventiva en un “otrosí digo”, como parte de la misma disposición de formalización y ello genera que para evitar dilaciones en el Centro de Distribución General o en todo caso el mismo Especialista Judicial de Causas obteniendo copia de la disposición de formalización forme el cuaderno que contenga el requerimiento de prisión preventiva. Recurriendo al texto del artículo 122° del Código Procesal Penal en el que se define que se entiende tanto por disposición, providencia y requerimiento y adicionado a ello los alcances del artículo 135° del mismo cuerpo normativo que hace referencia expresamente al requerimiento fiscal, soy de la opinión de que no es técnico que el representante del Ministerio Público en la misma DISPOSICION de formalización (y/o continuación de la investigación preparatoria, solicite también la prisión preventiva del investigado, sino que debe presentar un REQUERIMIENTO independiente con aquel fin.

Pero la cosa no queda allí, ya que existen fiscales quienes al solicitar la prisión preventiva del justiciable, presentan el requerimiento escrito motivando debidamente el pedido en cada uno de los requisitos materiales a que se refiere el artículo 268° del Código Procesal Penal (graves y fundados elementos de convicción que vinculan al imputado como autor o partícipe de los hechos investigados, prognosis de pena superior a los 4 años y peligro de fuga y/o peligro de obstaculización e inclusive en la pertenencia del imputado a una organización delictiva); mientras que otros sólo se limitan a redactar un simple pedido sin especificar ninguno de aquellos requisitos.

Presentado el pedido por el Fiscal en una u otra de las formas mencionadas, lo que finalmente corresponde es que llegado el día y hora fijados en el decreto por el Asistente Judicial de Causas, el Juez de Investigación Preparatoria lleve adelante la audiencia. Esta audiencia debe llevarse adelante como manda el artículo I.2. del Título Preliminar del Código Procesal Penal; esto es, el Juez de Investigación Preparatoria conoce de los hechos materia del delito de boca del fiscal, dirige el debate con contradictorio respecto de cada uno de los requisitos materiales previstos por el artículo 268 del Código Procesal Penal, escuchando a la defensa del imputado sobre el particular, dando lugar a la réplica y dúplica de corresponder y finalmente bajo el control social por llevarse adelante la audiencia a puertas abiertas, emite su decisión oral inmediatamente.

Aquella resolución oral del Operador Judicial definitivamente debe ser el producto de lo que resulta de la audiencia y ello quiere decir que el Juez de Investigación Preparatoria no debe leer la carpeta antes de ir a la audiencia. De hacerlo, aquella mala práctica es fácilmente detectable ya que basta escuchar el audio que registra la audiencia y contrastar con la resolución emitida y darse cuenta que se ha consignado fundamentos que no resultan del debate.

Pero la pregunta que cae de madura es: ¿Es necesario que el Fiscal en su requerimiento escrito motive ampliamente cada uno de los requisitos a que se refiere el artículo 268° del Código Procesal Penal?. O es que el pedido sea un escrito completamente simple?. Para responder a esta pregunta debemos remitirnos a los alcances del artículo 122.5.° del Código Procesal Penal que hace mención a que tanto las disposiciones como los requerimientos deben estar motivados; del mismo modo al artículo 64° del Código Adjetivo que al hablar de las disposiciones, requerimientos y conclusiones dice que deben ser formuladas por el fiscal en forma motivada y específica “…de manera que se basten a si mismos, sin remitirse a las decisiones del Juez, ni a disposiciones o requerimientos anteriores…”. En atención a lo dicho, lo que corresponde precisar es que el requerimiento de prisión preventiva que presenta el fiscal, definitivamente no es para el Juez de Investigación Preparatoria (por que el Juez se enterará de ello sólo en la audiencia), sino para las partes y con mayor incidencia para la defensa del imputado cuya privación de su libertad se solicita, por que entre su presentación y la fecha de la diligencia existe un intervalo de tiempo (que no puede ser mayor de 48 horas) y es precisamente con copia del decreto que lo señala (por el Asistente Judicial de Causas), que también debe ir copia del respectivo requerimiento, de tal suerte que la defensa del investigado conozca al detalle sobre los términos en el que va a discurrir el debate y prepare los argumentos que le respecta.

¿Qué pasaría entonces si llegado el día y hora de la audiencia de prisión preventiva, el abogado defensor del imputado, ante la deficiencia del requerimiento fiscal por no motivación del pedido alega violación del derecho a la defensa?.  La respuesta a tono con los alcances del artículo 271.1.° del Código Procesal Penal, es que el Juez de Investigación Preparatoria deba suspender por breves instantes el desarrollo de la audiencia para darle oportunidad al abogado que se entere de su contenido y continuarla inmediatamente por tratarse de una audiencia inaplazable y es por ello que es recordable que el Especialista Judicial de Causas no señale la fecha y hora para la audiencia de prisión preventiva cuando ya esté por vencer las 48 horas que reconoce la ley, sino mucho antes previendo que este supuesto pueda presentarse.

La práctica demuestra que con lo explicado en líneas arriba no se zanja el problema. En efecto, el artículo 135.1° del Código Procesal Penal ya citado, dice lo siguiente: “…Los requerimientos que el Fiscal formula al Juez de la Investigación Preparatoria deben acompañarse con el expediente original o con las copias certificadas correspondientes, según la investigación esté concluida o no, o en todo caso si la remisión del expediente original no producirá retraso grave o perjuicio a las partes y a la investigación…”. Entonces cabe preguntarse: El Fiscal además de motivar su requerimiento, deberá acompañar copias de las instrumentales que sustentan su pedido?. A tono con la oralidad consagrada en el artículo I.2° del Título Preliminar del Código Procesal Penal, considero que ello es innecesario por que como ya se explicó el pedido fundamentado no es para el Juez sino para las partes, quienes tienen acceso directo e ilimitado a la carpeta fiscal, además que en el nuevo modelo procesal la participación del abogado defensor es completamente activa, quien está facultado para solicitar la expedición de copias en forma gratuita. En caso del Juez de Investigación Preparatoria como ya se dijo, debe resolver sobre la base de lo que haya visto y oído y sólo de ser necesario tener a la vista la carpeta fiscal una vez finalizado el debate consiguientemente considero que es innecesario acompañar al requerimiento de prisión preventiva sea la carpeta fiscal o copias de la misma.

Aun no acabo.

Claro, por que mal podría concluir que esa forma sugerida de proceder sería uniforme para todo tipo de requerimientos del fiscal y en verdad ello no es así.

En efecto, el punto de quiebre que impide al fiscal tener dominio absoluto de la investigación es la formalización (y/o continuación) de la investigación preparatoria. Si lo hace, quien en definitiva debe pronunciar la decisión “final” sobre el asunto es el Operador Judicial. Ello quiere decir que en diligencias preliminares es el fiscal quien no solo dirige la investigación, sino que sin participación del Juez puede decidir sobre lo que conoce. Así –entre otros- puede dictar una disposición de abstención del ejercicio de la acción penal (en caso de aplicación del principio de oportunidad), prolar la disposición de no formalización de investigación preparatoria y archivar el caso e inclusive reservar la investigación. Pero para llegar a ello, debe “agotar” todos sus esfuerzos y como los actos que realiza no tienen carácter jurisdiccional, cuando lo requiera debe recurrir ante el Juez de Investigación Preparatoria presentando el respectivo requerimiento conforme lo ordena el artículo IV.3° del Título Preliminar del Código Procesal Penal.

¿Entonces como debe formalizar ese pedido?. ¿Será igual que el requerimiento de prisión preventiva?. Considero que la respuesta es un rotundo NO.  En efecto, en este caso no solamente tendrá que motivar en hecho y en derecho su pedido, sino que además tendrá que acompañar la carpeta o copias de la misma para que el Juez de Investigación Preparatoria previa a la emisión de la decisión evalúe las instrumentales que en ella aparece.

Un ejemplo clarifica el panorama.  Supongamos que el Fiscal necesita para su investigación preliminar el levantamiento del secreto de las comunicaciones del investigado con relación al número de teléfono celular encontrado en el lugar del evento delictual, consiguientemente tendrá que presentar su requerimiento escrito y motivado ante el Juez de Investigación Preparatoria acompañando la carpeta o copias de la misma, satisfaciendo además todas las exigencias impuestas por el artículo 230° del Código Procesal Penal.

Es este caso el Juez de Investigación Preparatoria no lleva adelante audiencia alguna, por tratarse de un acto de investigación propio de las diligencias preliminares (por que aún no se ha formalizado la investigación preparatoria), la que se rige además por ser in audita parts; esto es, que se despacha sin escuchar a las partes, siendo una situación distinta proceder a su reexamen, la que debe llevarse adelante luego de verificada donde si es necesario convocar a una audiencia.

Finalmente y para ya no cansarlos, el agraviado y/o actor civil en el nuevo modelo procesal, está en la capacidad de solicitar requerimientos directamente al Juez de Investigación Preparatoria y recibir una respuesta de la autoridad sin ser necesario llevarse adelante la audiencia; entre ellos se encuentra la ministración provisional (o desalojo preventivo) y el embargo.

En el caso de la ministración provisional conforme al artículo 311° del Código Procesal Penal, el agraviado debe hacer su pedido escrito al Juez de Investigación Preparatoria una vez formalizada la investigación acompañando los actos de investigación que lo sustentan. Ese pedido será amparado siempre que exista motivo razonable para sostener que se ha cometido el delito y que el derecho del agraviado esté suficientemente acreditado, sin que sea necesario llevar adelante la audiencia. Pero la pregunta es: ¿El principio de probidad es norma en todos los colegas abogados? o dicho de otra manera: ¿El abogado del agraviado, acompañará para el Juez todos los actos de investigación que aparecen de la carpeta fiscal o sólo los que le conviene?.  ¿Qué pasaría que si las instrumentales que no acompaña demuestran lo contrario a lo dicho por el abogado del agraviado?. 

En el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria del Cusco, ante pedidos de ministración provisional que se vienen dando, siendo una decisión que se adopta sin necesidad de audiencia y por ser in audita parts, lo que se está haciendo es solicitar la carpeta fiscal para su evaluación, solicitud que se hace sin notificación del imputado y una vez que se toma la decisión correspondiente, lo resuelto si es notificado a todos los sujetos procesales.

Todo lo expresado en líneas precedentes, es producto de la casuística que se viene presentando en el año y más de siete meses de vigencia del Código Procesal Penal en el Distrito Judicial del Cusco y la forma de operar en el juzgado que dirijo.  De seguro que los lectores de este artículo lógicamente se permitirán hacer autorizados comentarios sobre el particular. Para algunos será una buena práctica la expresada en su contenido y lógicamente para otros –que espero que no sea el grueso- será una aberración lo que se viene haciendo. Sin embargo, debo confesar que considero que la forma como se viene operando es a tono de lo expresado en el Título Preliminar del Código Procesal Penal y mas que todo recogiendo los alcances de su artículo X que dice: “…Las normas que integran el presente Título prevalecen sobre cualquier otra disposición de este Código. Serán utilizadas como fundamento de interpretación…”.

Por último manifiesto que en manos de los Operadores del Derecho (jueces, fiscales y abogados), descansa el éxito del Sistema Acusatorio que recoge el nuevo Código Procesal Penal. De la forma como operemos en el nuevo modelo dependerá su futuro. Con eficacia y garantía enfrentemos los casos reales que se nos presenta y evitemos caer en el mismo abismo en el que ahora se encuentra en Código Procesal Civil de cuyas líneas directrices y fundamentos que sirvieron para su implantación ahora ya nadie habla, a tal extremo que muchos  no encuentran diferencia alguna entre el Código de Procedimientos Civiles de 1912 con el Código Procesal Civil de 1993.

                 (*) Juez del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria del Cusco.

SUSPENSION DE LA EJECUCION DE LA PENA: JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL VS RESOLUCION-CIRCULAR DE LA PRESIDENCIA DEL PODER JUDICIAL.


                      Por: Aníbal Abel Paredes Matheus (*).
1).  INTRODUCCION.

                        Actualmente en el Cusco y en otros 15 Distritos Judiciales está vigente el Código Procesal Penal del 2004; sin embargo, en el caso del Cusco, para el trámite de los procesos iniciados antes del 01 de Octubre del 2009 aún se aplican las normas del Código de Procedimientos Penales de 1940.

En uno y en otro caso, para ingresar a la etapa de juzgamiento es necesario que exista una acusación de parte del representante del Ministerio Público. Con el Código Formal del 2004 el requerimiento acusatorio, luego de la fase escrita, motiva el señalamiento de día y hora para la audiencia preliminar, ocasión en que el Juez de Investigación Preparatoria con la presencia obligatoria del fiscal y la defensa del acusado dirige el debate sobre la validez formal, obstáculos procesales, validez sustancial y medios probatorios postulados.  Si en el caso en particular se supera todas aquellas vallas, lo que corresponde es dictar el auto de ingreso a juicio oral.  Sobre el particular, respecto a la acusación fiscal postulada en el marco del Código de Procedimientos Penales de 1940, originariamente toda acusación fiscal motivaba la expedición del auto de enjuiciamiento; sin embargo, la Corte Suprema ha expedido el Acuerdo Plenario Nro. 06-2009/CJ-116 por la que se ordena a todos los operadores judiciales en proceso sumarios u ordinarios, realizar un control previo de las acusaciones postuladas por el Defensor de la Legalidad y sólo así posteriormente definir si debe o no emitirse el auto de enjuiciamiento.

En ese marco, finalmente con las normas del Código Procesal Penal del 2004 o con las del Código de Procedimientos Penales de 1940 e inclusive las que corresponde al Decreto Legislativo 124 se arriba al juzgamiento; que al decir de la nueva legislación constituye la etapa estelar del modelo acusatorio. Esa etapa –en la mayoría de veces- concluye con la expedición de una sentencia, la que puede ser absolutoria o condenatoria; ya que puede presentarse otros supuestos como por ejemplo que la acción penal haya prescrito o que los hechos no constituyan delito o no sean justiciables penalmente, supuestos que motivarán que se declare de oficio o a petición de parte fundada la excepción de prescripción o de improcedencia de la acción (antes excepción de naturaleza de acción).

Si el Operador Judicial de Juzgamiento encuentra responsabilidad en el acusado, pasará a dictar una sentencia condenatoria, pudiendo ser esta efectiva, suspendida o con reserva de fallo e inclusive conforme al artículo 68° del Código Penal puede disponer la exención de la pena.  De optar por suspender la ejecución de la pena, corresponderá fijar no sólo el plazo de suspensión, sino también las reglas de conducta a cumplirse por el sentenciado.

2).  PROBLEMA.

                        El marco normativo que regula la figura de la suspensión de la ejecución de la pena se encuentra en el artículo 57° del Código Penal que textualmente refiere: “…El juez puede suspender la ejecución de la pena siempre que se reúnan los requisitos siguientes:

1).  Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro años;

2).  Que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hiciera prever que esta medida le impedirá cometer nuevo delito; y

3). Que el agente no tenga la condición de reincidente o habitual.

     El plazo de suspensión es de uno a tres años…”.

                          Ello quiere decir que cuando el Operador Judicial con motivo del juzgamiento haya optado por dictar sentencia condenatoria, para aplicar una pena suspendida debe considerar que aquellos tres supuestos se cumplan para el caso en particular; siendo del caso especificar que el inciso uno de la norma en comento hace mención a la pena concreta que corresponde al hecho investigado en relación al acusado y no a la pena conminada para el respectivo injusto penal. Sobre el particular, no existe mayor inconveniente, correspondiendo precisar que el Juez de la sentencia en cumplimiento de los principios de debido proceso y de motivación regulados en los incisos 3° y 5° del artículo 139° de la Constitución Política del Estado debe explicar los motivos, razones y circunstancias por los que suspende la ejecución de la pena.

                        El problema que originariamente existía era la forma de proceder en caso de que el sentenciado a pena suspendida no cumpla las reglas de conducta establecidas en la respectiva sentencia sobre la base de lo determinado en el artículo 58° del Código Penal.  A ese efecto, debe recurrirse a los alcances del artículo 59° del Código Penal que refiere: “…Efectos del incumplimiento.
                        Si durante el período de suspensión el condenado no cumpliera con las reglas de conducta impuestas o fuera condenado por otro delito, el Juez podrá, según los casos:

1).  Amonestar al infractor;

2).  Prorrogar el período de suspensión hasta la mitad del plazo inicialmente  fijado. En ningún caso la prórroga acumulada excederá de tres años; o

3).  Revocar la suspensión de la pena…”.

                        De la atenta lectura de la norma mencionada, puede concluirse que el Juez Penal al momento de resolver el pedido que se genera como consecuencia del incumplimiento de las reglas de conducta en el marco de una sentencia a pena suspendida, luego de comprobar que el plazo de suspensión se encuentra vigente, puede optar por aplicar cualquiera de las tres alternativas antes mencionadas; no de otro modo se explica que el legislador haya usado la vocal “o” entre los incisos dos y tres de la norma transcrita.

                        Sin embargo, ese parecer no fue uniforme, ya que parte de la judicatura optaba por aplicar progresivamente los tres supuestos antes mencionados; esto es, primero amonestaba al infractor, luego prorrogaba el período de suspensión hasta en una mitad y finalmente revocaba la condicionalidad de la pena.

                        Como quiera de que en la práctica judicial es recurrente el hecho de que las decisiones judiciales son objeto de cuestionamiento vía Hábeas Corpus, a condición de que se trate de un mandato firme; en infinidad de oportunidades se ha cuestionado decisiones judiciales que sin haberse previamente amonestado o en todo caso prorrogado el plazo de suspensión de la pena, se optó por suspender su ejecución y convertir la pena en efectiva.  Ello ha generado que gran cantidad de procesos constitucionales de Habeas Corpus finalmente haya llegado al Tribunal Constitucional y se haya emitido diferentes pronunciamientos sobre el particular.
                  
                        Así tenemos el Expediente Nro. 1191-2005-PHC procedente de Lambayeque en el cual se ha dictado la resolución de fecha 09 de Mayo del 2005 donde textualmente se dice lo siguiente en su fundamento tercero: “…El artículo 59° del Código Penal establece que, si durante el periodo de suspensión el condenado no cumpliera las reglas de conducta impuestas, el juez podrá amonestar al infractor; prorrogar el período de suspensión hasta la mitad del plazo inicialmente fijado, o revocar la suspensión de la pena. Por tanto, es facultad legal del juzgador el adoptar cualquiera de estas medidas ante un eventual incumplimiento de las normas de conducta fijadas…”. (El subrayado es del suscrito).

Del mismo modo el Tribunal Constitucional en el Expediente Nro. 01474-2010-PHC/TC ha expedido la resolución de fecha 3 de Septiembre del 2010 en un caso procedente de Piura donde ha expresado:  “…4.    Sobre esta base, según la normatividad penal vigente, el juez puede suspender la ejecución de la pena por un período de uno a tres años siempre que se cumplan determinados requisitos, pero que en cualquier caso, su vigencia estará condicionada al cumplimiento de la reglas de conducta que necesariamente habrán de estar expresamente establecidas en la sentencia condenatoria. 5.    Sin embargo, el artículo 59 del Código Penal señala que si durante el período de suspensión el condenado no cumpliera con las reglas de conducta impuestas o fuera condenado por otro delito, el Juez podrá, según los casos: 1) Amonestar al infractor; 2) Prorrogar el período de suspensión hasta la mitad del plazo inicialmente fijado, o 3) Revocar la suspensión de la pena. Sobre el particular, este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha precisado que dicha norma no obliga al juez a aplicar tales alternativas en forma sucesiva, sino que ante el incumplimiento de las reglas de conducta impuestas, la suspensión de la ejecución de la pena puede ser revocada sin necesidad de que previamente sean aplicadas las dos primeras alternativas (Exp. N.º 2517-2005-PHC; Exp. N.º 3165-2006-PHC; Exp. N.º 3883-2007-PHC, entre otras)…”. (El subrayado es del suscrito).

Por lo expresado en la parte final del apartado anterior, se concluye que el criterio formado por el Tribunal Constitucional es que el Operador Judicial en materia penal, ante el incumplimiento de las reglas de conducta por el sentenciado, estando vigente aún el plazo de suspensión de la pena está en la facultad sea de amonestar, sea de prorrogar el plazo de suspensión hasta en una mitad o de revocar la suspensión de la pena y convertirla en efectiva.

Es cierto que conforme al artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional “…Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo…” y que la jurisprudencia transcrita no tiene carácter de precedente; sin embargo, no debe perderse de vista la Primera Disposición Final de la Ley Nro. 28301, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que textualmente expresa: “…Los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad…”. (El subrayado es nuestro).

De lo expuesto, tampoco queda duda que el Operador Penal, sabiendo y conociendo de la interpretación dada por el Tribunal Constitucional al artículo 59° del Código Penal, está en plena capacidad de que al presentarse un supuesto de incumplimiento de reglas de conducta, estando vigente la pena suspendida puede optar sea por amonestar al sentenciado, prorrogar el plazo de suspensión de la pena o en todo caso revocar la condicionalidad de la pena; sin que ello siga un orden prelativo.

Al parecer, ahí había quedado zanjado el problema surgido; sin embargo, el 09 de Septiembre del 2011 en el Diario Oficial “El Peruano”, se ha publicado la Circular para la debida aplicación de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad contenida en la Resolución Administrativa Nro. 321-2011-P-PJ, de cuyo visto se advierte que se ha tenido en cuenta el criterio de la Agencia Judicial de Seguridad ciudadana del Poder Judicial.

En un Estado Constitucional de Derecho, haciendo uso de los alcances del inciso 20° del artículo 139 de la Constitución Política del Estado que precisa “…El principio del derecho de toda persona de formular análisis y críticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley…” y teniendo en cuenta una interpretación viviente de la Carta Magna, me permito efectuar algunos comentarios sobre su contenido; específicamente sobre el punto tratado en líneas precedentes, sobre la base de lo ya dicho.

Es loable verificar en el considerando quinto la Circular en comento el interés de uniformizar el criterio de la judicatura nacional en el sentido de que pese a que el Código Penal en su artículo 57° regula de manera taxativa los presupuestos legales que deben seguirse en cuanto a la aplicación de la suspensión de la ejecución de la pena; estos no se aplican y sólo se basan en un criterio cuantitativo de carácter formal referido a la pena impuesta sin tener en cuenta el pronóstico favorable del agente y ello genera a que individuos que no tienen el más mínimo reparo en delinquir, que incluso denotan una carrera delictiva, resulten favorecidos con la aplicación de este tipo de medida alternativa, propiciando un clima de inseguridad ciudadana y de inadecuada defensa del ordenamiento jurídico; sin embargo,  no comparto los alcances del fundamento quinto.

En efecto, en el considerando quinto se dice: “…Que en caso de que durante el período de suspensión –régimen de prueba- el penado incumpla con las reglas de conducta fijadas en la sentencia, el Juez debe aplicar de manera correlativa lo dispuesto en el artículo 59° del Código Penal –salvo lo reglado en el artículo 60°-. Esto es, primero amonestará al infractor. Luego, si persiste en el incumplimiento, prorrogará el período de suspensión hasta la mitad del plazo que se fijó inicialmente. Finalmente, si el agente hace caso omiso a las sanciones precedentes, revocará la suspensión de la ejecución de la pena…”. (El subrayado es nuestro).

Considero que no es acertada aquella interpretación del artículo 59° del Código Penal, por que -como ya se dijo inicialmente- aquel numeral no precisa un orden correlativo a seguirse cuando el Juez constate el incumplimiento de las reglas de conducta por el sentenciado en el marco de una sentencia a pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución que se encuentra vigente, por que en su redacción no se usa la conjunción “y” (que se utiliza para enlazar oraciones y establecer relaciones de jerarquía entre ellas), sino la disyunción “o” (enunciado con dos o mas elementos optativos). A ello debe agregarse –como también ya se indicó- que ha sido el propio Tribunal Constitucional que en reiterada ejecutoria ha referido que es el Juez Penal quien debe definir cuál de los supuestos aplica al caso en concreto; esto es, puede amonestar, prorrogar el plazo de suspensión o revocar la condicionalidad de la pena y no necesariamente aplicar aquellas siguiendo un orden prelativo. Interpretar el artículo 59° del Código Penal de manera distinta a la efectuada por el Tribunal Constitucional, conforme a lo dispuesto por la Primera Disposición Final de la Ley Orgánica del Máximo Intérprete de la Constitución importa incurrir en responsabilidad, como también ya se expreso en líneas precedentes.

Finalmente en la Circular en comento, no se tiene en consideración que conforme a la penúltima parte del artículo 57° del Código Penal”…El plazo de suspensión es de uno a tres años…”; norma que mal podría cobrar vigencia a un caso en particular en el que se haya aplicado por ejemplo cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución por el plazo de tres años, supuesto en el cual el Juez primero amonestaría al infractor y posteriormente tendría que prorrogar el plazo de suspensión hasta en una mitad; esto es, por un año y medio mas, resultando el nuevo quantum cuatro años y seis meses, proceder que una vez mas infringiría los alcances del penúltimo apartado del artículo 57° del Código Penal ya transcrito precedentemente, para sólo así poder aplicar finalmente la revocatoria de la condicionalidad de la pena.

3.   CONCLUSIÓN.

                        A la fecha, en cuanto al incumplimiento de las reglas de conducta por el sentenciado, existe interpretación implicante del artículo 59° del Código Penal. La primera del Tribunal Constitucional que refiere que el Juez Penal estando vigente el plazo de suspensión, puede sea amonestar, o optar por prorrogar el plazo de suspensión de la pena o en todo caso puede revocar la condicionalidad de la pena y la segunda interpretación que es la de la Circular que contiene la Resolución Administrativa Nro. 321-2011-P-PJ expedida por el Presidente del Poder Judicial, que refiere que primero debe ser amonestado el sentenciado, luego debe prorrogarse el plazo de suspensión y finalmente revocarse la condicionalidad de la pena.

                        Aquella implicancia existente motiva que al momento de aplicar el artículo 59° del Código Penal al caso concreto, se tenga que optar por el criterio expuesto por el Tribunal Constitucional; tanto más, que en la Circular en comento se dice que se ha expedido con las atribuciones contenidas en el artículo 73° (que reconoce al Presidente de la Corte Suprema como Titular del Poder Judicial) y 76° (que hace referencia a las atribuciones del Presidente del Poder Judicial, mas no se precisa el inciso correspondiente para determinar su pertinencia) del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial y por que su contenido tampoco ha sido expedido en el marco de un Acuerdo Plenario llevado adelante conforme al artículo 116° del Texto Único Ordenado en comento con la participación de todos los Jueces Supremos Titulares en lo Penal. 
                                                                                                                                
                  (*) Juez del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria del Cusco.

domingo, 23 de enero de 2011

ACUERDO PLENARIO Nro. 04: AUDIENCIA DE TUTELA


ACUERDO PLENARIO Nro. 04: AUDIENCIA DE TUTELA. (*)


                       Una de las mayores críticas que ha venido soportando el Poder Judicial en los últimos tiempos ha sido la diversidad de interpretaciones que han venido dando sus magistrados a una misma norma legal y para ello los más acérrimos críticos precisan que si se presenta una misma demanda en diferentes Juzgados, la respuesta de la justicia no siempre va a ser la misma. Así en algunos casos será admitida la demanda, en otros se optará por declararla inadmisible, haciéndose reparos formales y habrá también pronunciamientos sobre la improcedencia de la postulación de parte.

                       La Ley Orgánica del Poder Judicial data del año 1991, en cuyo artículo 116° al hacer referencia a los Plenos Jurisdiccionales textualmente dice: “…Los integrantes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los órganos de apoyo del Poder Judicial…”. A la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no se ha dado la atención del caso a la norma transcrita; sin embargo, en los últimos años la Corte Suprema ha entendido que su aplicación práctica incide directamente en la buena marcha de la administración de justicia y permite de esta manera la unificación de criterios de los Operadores Jurídicos de todas las instancias.

                       Con ese preludio debe precisarse que el año 2010 se llevó adelante el VI Pleno Jurisdiccional de Jueces Supremos en lo Penal comprendiendo tres fases: La primera relativa a la discusión y definición de la agenda a tratar; la segunda denominada participación ciudadana tendiente a promover la intervención y el aporte de la comunidad jurídica del país a través de las respectivas ponencias para la solución de cada uno de los problemas planteados y la tercera fase relativa a la discusión y formulación de los acuerdos plenarios, concluyendo con la deliberación y votación llevada adelante el 16 de Noviembre del 2010.

                        Uno de los temas tratados con ocasión del plenario fue la Audiencia de Tutela y al concluir las tres fases mencionadas se elaboró el Acuerdo Plenario Nro. 04-2010/CJ-116, cuyos alcances –contenidos en los fundamentos jurídicos 10° al 19°- han sido establecidos como doctrina legal y por contener principios jurisprudenciales se ha dispuesto que los jueces de todas las instancias judiciales invoquen sus alcances, sólo con la limitación de poder apartarse de aquellos invocando los fundamentos correspondientes al caso en particular, haciendo uso de lo previsto por el artículo 22° de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

                        Si ello es así, mientras no se diga lo contrario por la máxima instancia del Poder Judicial, el contenido del Acuerdo Plenario Nro. 04-2010/CJ-116 debe cumplirse en toda su extensión por los operadores judiciales; motivo por el cual, luego de haber analizado su contenido me permito escribir estas líneas y ponerlo en conocimiento de la comunidad jurídica.
                  
                        Así ya no queda duda que la Audiencia de Tutela no solamente constituye una innovación que nos trae el Código Procesal Penal del 2004, sino uno de los principales aportes del nuevo sistema procesal. Del mismo modo los derechos protegidos a través de la Audiencia de Tutela son los que se encuentran taxativados en el artículo 71 del Código Procesal Penal. Si ello es así, sólo puede recurrir en vía de tutela el investigado, mas no así los demás sujetos procesales; consiguientemente a partir de la publicación del Acuerdo Plenario materia de análisis, el pedido de “tutela” postulado por el sujeto pasivo del delito o agraviado, el tercero civilmente responsable o actor civil o un tercero, debe ser rechazado liminarmente; esto es, no debe generar la realización de audiencia alguna.

                        La tutela de derechos postulada por el investigado únicamente puede tener como escenario la primera etapa del proceso; esto es, puede plantearse sólo cuando la investigación transita por las sub fases de diligencias preliminares o investigación preparatoria propiamente dicha; consiguientemente no puede plantearse en la etapa intermedia o en todo caso con motivo del juzgamiento, siendo el competente de su conocimiento el Juez de Investigación Preparatoria quien hace las veces de Juez de Garantías. Así las causales que pueden ser  alegadas por el imputado vía tutela y deben generar la respectiva audiencia son: que en la primera etapa del proceso no se le puso en conocimiento de los cargos incriminados, no se le comunicó las causas de su detención, no se le entregó la orden de detención girada, no se le permitió designar a la persona o institución a quien se comunique su detención, no se le permitió efectuar una llamada telefónica al haber sido detenido, no se le permitió contar con un abogado defensor en forma permanente y entrevistarse con aquel en forma privada, no se le permitió abstenerse de declarar o sólo hacerlo de manera voluntaria; no se permitió al abogado defensor estar presente en su declaración y en todas las diligencias que requieran su concurso; ha sido objeto de medios coactivos, intimidatorios o contrarios a la dignidad, ha sido sometido a técnicas o métodos que han inducido o alterado su libre voluntad, ha sufrido restricciones ilegales y no se le permitió ser examinado por un médico legista o por un profesional de la salud, cuando su estado de salud así lo requirió.  Cualquiera de aquellos supuestos que sean tratados con ocasión de la Audiencia de Tutela, de ser amparada, motivará que el Juez de Garantías ponga fin al agravio (tutela correctiva), que subsane la omisión (tutela reparadora) o proteja directamente al investigado (tutela protectora), todo en atención a que la Tutela de Derechos es un instrumento idóneo para salvaguardar las garantías del imputado y a su vez regular las posibles desigualdades entre perseguidor y perseguido.

                        En esa línea de pensamiento se dice que la Constitución Política del Estado en su artículo 139° reconoce un conjunto de derechos y principios del que se derivan un conjunto de consecuencias en orden tanto a los derechos y garantías de los justiciables, cuanto a los límites de los poderes públicos. La Constitución contiene un cúmulo de garantías tanto genéricas como específicas, siendo las primeras aquellas normas generales que guían el desenvolvimiento de la actividad procesal y en ciertas ocasiones sirven para reforzar el contenido de las garantías específicas y adquieren mayor valor cuando se amparan en ellas garantías concretas que específicamente no quedaron incluidas en el texto constitucional. En líneas generales puede precisarse que la Constitución reconoce en su artículo 139° las siguientes garantías genéricas: El debido proceso (inc. 3), el derecho a la tutela jurisdiccional (inc. 3) y el derecho de defensa (inc. 14) y a todo ello debe agregarse también el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 2° inc. 24, parágrafo e).

                        Sin embargo de lo dicho, si bien el artículo 71° del Código Procesal Penal precisa que el imputado puede hacer valer por si mismo o a través de su abogado los derechos que la Constitución o las Leyes le conceden desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso; también lo es, que las puertas de la Audiencia de Tutela deberá abrirse sólo cuando al caso en particular haya concurrido cualquiera de las causales mencionadas en dos ítems anteriores (art. 71.2); esto es, cuando al imputado no se le puso en conocimiento de los cargos incriminados, no se le comunicó las causas de su detención, no se le entregó la orden de detención girada, no se le permitió designar a la persona o institución a quien se comunique su detención, no se le permitió efectuar una llamada telefónica al haber sido detenido, no se le permitió contar con un abogado defensor en forma permanente y entrevistarse con aquel en forma privada, no se le permitió abstenerse de declarar o sólo hacerlo de manera voluntaria; no se permitió al abogado defensor estar presente en su declaración y en todas las diligencias que requieran su concurso; ha sido objeto de medios coactivos, intimidatorios o contrarios a la dignidad, ha sido sometido a técnicas o métodos que han inducido o alterado su libre voluntad, ha sufrido restricciones ilegales y no se le permitió ser examinado por un médico legista o por un profesional de la salud, cuando su estado de salud así lo requirió. Por lo visto queda claro que se solicitará la intervención del Juez de Investigación Preparatoria vía tutela sólo cuando la causal haya quedado consumada; esto es, que no puede ser invocada en abstracto.

                        Ahora bien puede ocurrir que durante la primera etapa del proceso el representante del Ministerio Público en sus actuaciones, requerimientos o disposiciones vulnere otros derechos fundamentales distintos a los analizados pero que tienen vía propia para la denuncia o control respectivo. En estos supuestos no podrá recurrirse a la Tutela de Derechos ya que esta institución tiene carácter residual y lo que corresponderá es poner de manifiesto el trámite particular reconocido en el Código Procesal Penal. Así por ejemplo si el imputado considera que el plazo de la investigación preparatoria ya ha vencido deberá solicitar al Juez de Investigación Preparatoria una Audiencia de Control de Plazo regulado por el art. 343.2° del Código Procesal Penal, mas no una Audiencia de Tutela; igualmente quien considera que han variado los presupuestos que determinaron la imposición de la medida de incautación o la persona que se considera propietario de buena fe de los bienes incautados y que no ha intervenido en el delito investigado, de ninguna manera pueden solicitar el verificativo de una Audiencia de Tutela, sino una de Variación o de Reexamen de la Incautación.

                        En el Acuerdo Plenario materia de análisis se faculta al Juez de Investigación Preparatoria a calificar el contenido del pedido.  En ese orden de ideas, puede disponer llevar adelante la audiencia y luego de escuchar a los sujetos procesales resolver inmediatamente; igualmente puede rechazar liminarmente el pedido, cuando tenga por objeto obstruir la labor del Fiscal e inclusive cuando advierta que lo reclamado por el imputado merece urgente atención y convocar a audiencia importa retrazo, puede acceder a lo solicitado sin convocar a la respectiva audiencia. Sobre el particular debe mencionarse que si bien la intención que persigue el Acuerdo analizado es la primacía de los derechos fundamentales del imputado, no debe perderse de vista que la investigación se lleva adelante en despacho fiscal y es ahí donde se produce el disloque, de tal suerte que al postularse la Tutela de Derechos por el imputado, el Juez de Investigación Preparatoria carece de los “antecedentes necesarios” que le permita resolver de plano, por lo que considero en este caso se debe preferir convocar en el día a la respectiva audiencia ya que quien alega el disloque conoce plenamente de los fundamentos en que lo sustenta y el fiscal sabe perfectamente de su proceder en el marco de la investigación, de tal suerte que si sobre la marcha se convoca a la audiencia y se recurre al efecto a la notificación por teléfono o correo electrónico la audiencia se llevará adelante inmediatamente y ello permite que los principios de oralidad, publicidad y contradictoriedad regulados en el artículo I.2 del Título Preliminar del Código Procesal Penal se ponga de manifiesto.

                        En el acuerdo analizado se regula la posibilidad de que a través de la Audiencia de Tutela se puede excluir el material probatorio obtenido ilícitamente. Sobre el particular debo precisar que usar  el término “material probatorio” resulta siendo inapropiado en atención a que las únicas pruebas en un proceso penal son las del juicio y aún nos encontramos transitando por la primera etapa del proceso (sea diligencias preliminares o investigación preparatoria propiamente dicha), por lo que lo correcto es hablar “acto investigatorio” obtenido ilícitamente. Si es loable que los Jueces Penales Supremos en la pieza jurídica analizada hayan dejado sentada la posición de que haciendo uso de la Audiencia de Tutela se puede lograr que el Juez de Investigación Preparatoria cuando se cuestionen actos de investigación obtenidos mediante procedimientos ilegales o viciosos, comprobada su ilicitud en audiencia determine su exclusión como medida correctiva o de protección.  Así por ejemplo si al investigado no sólo se le ha obligado a declarar, por no habérsele puesto en conocimiento que es su derecho el guardar silencio y no sólo ello, sino que también se le ha recibido aquella declaración sin la presencia de abogado, plateada la tutela, el Operador Judicial no tendrá otra alternativa que excluir aquella declaración como parte de la investigación fiscal.

                        En la praxis se venía advirtiendo que la defensa del investigado vía Tutela de Derechos cuestionaba la disposición de formalización de investigación preparatoria del Fiscal.  El Acuerdo Plenario analizado, a tono con la diferenciación de roles que pregona el principio acusatorio ha reconocido que la Tutela de Derechos no es la vía expedida del imputado para cuestionar la disposición de formalización y lo que corresponde es que el sujeto activo del delito se haga uso de los obstáculos procesales (cuestiones previas, pre judiciales y excepciones) reconocidos en el Código Adjetivo.

                        Estando a lo expresado en líneas anteriores, a partir de la publicación del Acuerdo Plenario Nro. 04, contamos con una herramienta mas que nos permite uniformizar criterios respecto a la aplicación práctica de la Audiencia de Tutela, por lo que el conocimiento de sus alcances por todos los Operadores del Derecho es mas que trascendente.

(*) Aníbal Abel Paredes Matheus.
Juez del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria -Cusco.